디지털판매사를 모집하여 교육·관리하고 디지털판매사의 판매실적에 따라 수수료를 지급받는 팀장들은 근로자로 볼 수 없다 (2011.07.14, 대법 2009다37923) 【요 지】1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 2. 전자제품 제조·판매회사인 피고와의 사이에 팀장 운영약정을 체결한 후 디지털판매사를 모집하여 교육·관리하고 피고로부터 원고들 소속 디지털판매사의 판매실적에 따라 수수료를 지급받아 온 원고들을 포함한 팀장들은 종속적인 관계에서 피고에게 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없다고 보아, 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당함을 전제로 하는 원고들의 퇴직금 청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례. * 대법원 제2부 판결 * 사 건 : 2009다37923 퇴직금 * 원고, 상고인 : 박○○ 외 1인 * 피고, 피상고인 : ○○○○ 주식회사 * 원심판결 : 대전고등법원 2009.5.7. 선고 (청주)2008나758 판결 * 판결선고 : 2011.07.14. 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 인정사실에 기초하여 피고와의 사이에 팀장 운영약정을 체결한 후 디지털판매사를 모집하여 교육․관리하고 피고로부터 원고들 소속 디지털판매사의 판매실적에 따라 수수료를 지급받아 온 원고들을 포함한 팀장들은 종속적인 관계에서 피고에게 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없다고 보아, 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당함을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳다. 원심판결에는 근로기준법상의 근로자 인정에 관한 법리오해나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 양창수 주 심 대법관 김지형 대법관 전수안 대법관 이상훈