전무이사로의 승진 전후를 통하여 이사장의 지휘&#8228;감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 매월 일정한 보수를 지급받았다면 근로기준법상의 근로자에 해당한다 (2011.10.06, 서울행법 2011구합9539) 【요 지】1. 참가인이 비록 전무이사의 지위에 있었다고 하나 이는 형식적&#8228;명목적인 것에 불과하고 실제로는 참가인이 전무이사로의 승진 전후를 통하여 업무의 큰 변화 없이 이사장의 지휘&#8228;감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 매월 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었다고 봄이 상당하므로 근로기준법상의 근로자에 해당한다(원고의 정관에서 전무이사를 임원으로 규정하고 그 선출 과정에서 대의원 총회의 추인 절차를 거친다고 하여 달리 볼 것은 아니다). 2. 참가인이 형식적&#8228;명목적으로 전무이사로서 임원의 지위에 있기는 하였으나 실제로는 근로기준법상의 근로자에 해당하는 이상 원고의 대의원 총회에서 참가인에 대한 불신임안이 의결되었거나 또는 참가인의 전무이사로서의 임기가 만료되었다고 하더라도 이를 근로자에 대한 정당한 해고절차의 이행이나 근로계약기간의 만료와 동일시할 수 없으므로 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료되었다고 보기 어렵다. * 서울행정법원 제14부 판결 * 사 건 : 2011구합9539 부당해고구제재심판정취소 * 원 고 : OOOOOOOOOOOOOOO * 피 고 : 중앙노동위원회위원장 * 변론종결 : 2011.09.08. * 판결선고 : 2011.10.06. 【주 문】1. 중앙노동위원회가 2011.2.14. 원고와 피고 보조참가인 사이의 OO부해OO 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】주문과 같다. 【이 유】1. 재심판정의 경위<생략> 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 아래와 같은 사유로 참가인이 근로기준법상 근로자가 아니거나 또는 구제이익이 없어 참가인의 구제신청이 부적법함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하다. ① 이 사건 퇴직처분 당시 참가인은 원고의 임원(전무이사)으로 재직 중이었으므로 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다. ② 2010.10.4. 개최된 원고의 임시 대의원 총회에서 출석 대의원 만장일치로 참가인에 대한 불신임안이 의결되었을 뿐만 아니라, 같은 해 12.31. 참가인의 전무이사로서의 임기(3년)가 만료되었다. 따라서 참가인이 더 이상 전무이사로서의 지위를 회복할 수 없다. ③ ⅰ) 원고의 직원들이 2010.6.25. 자발적으로 ‘2004.6.29.자 개정 인사관리규정’에 대해 사후동의를 했을 뿐만 아니라, 그 개정 내용은 사회통념상의 합리성이 있으므로 위 개정 인사관리규정이 유효하고, ⅱ) 설령 위 개정 인사관리규정이 무효라고 하더라도 원고가 2011.5.3. 재차 인사규정을 개정하여 전무이사의 정년을 59세로 변경하면서 직원 과반수의 동의를 받았다. 따라서 어느 모로 보더라도 이미 참가인의 정년이 도래하였으므로(2010.6.25.자 인사관리규정에 의할 경우 2010.8.8.에, 2011.5.3.자 인사관리규정에 의할 경우 2011.8.8.에 각 정년 도래) 참가인이 근로자의 지위를 상실하였다. 나. 관계 규정 별지 기재와 같다.<생략> 다. 인정사실 (1) 참가인은 19OO.O.O.생으로 1989.4.1. 원고의 지도과장으로 입사하여 1995.1.1. 총무부장으로, 2001.1.경 기획실장으로 각 승진하였고, 2002.1.경부터 전무이사로 근무하였으며 2008.2.14. 개최된 원고의 대의원 총회에서 전무이사 선임 추인을 받았다. (2) 원고는 2004.6.29. 종전의 인사규정을 전면적으로 개정하고 그 명칭을 인사관리규정으로 변경하였는데(이하 ‘1차 개정’이라고 한다), 위 개정 규정에 따르면 ‘전무이사, 상무이사 각 63세, 부장급 이상 60세, 과장급 이하 58세’로 되어 있던 기존의 정년이 ‘전무이사, 상무이사 각 58세, 부장 이하 50세’로 단축되었다. 그러나 당시 원고의 직원들은 1차 개정에 동의하지 않았다. (3) 원고는 2010.6.25. 1차 개정에 대해 이의를 제기하여 온 참가인이 출장을 간 사이 원고의 나머지 직원들로부터 위 개정 인사관리규정에 대한 동의서에 서명을 받았다(이하 ‘2차 개정’이라고 한다). 원고는 같은 날 참가인에게 ‘개정 인사관리규정에 따라 참가인이 2010.8.7.자로 만 58세가 됨으로써 정년이 도래한다’는 내용의 정년퇴직통지서를 교부하는 방식으로 이 사건 퇴직처분을 하였다. (4) 그 후 원고의 대의원 40명 중 23명이 2010.10.2. 원고에게 참가인에 대한 불신임안을 서면으로 제출하였고, 같은 달 4일 개최된 원고의 임시 대의원 총회에서 재적 대의원 40명 전원이 참석하여 만장일치로 참가인에 대한 불신임안을 의결하였다. 원고는 다음날 참가인에게 위 불신임안 의결 결과를 통보하였다. (5) 원고는 2011.5.3. 기존의 인사규정 중 직원의 정년에 관한 조항 등을 다시 개정하였는데(이하 ‘3차 개정’이라고 한다), 위 개정 규정에 의하면 전무이사, 상무이사의 정년은 각 59세이고, 부장 이하 직원의 정년은 53세이다. 원고의 전체 직원 7명(전무, 계장, 서기 각 2명, 과장 1명) 중 참가인을 제외한 나머지 6명은 같은 달 17일경 3차 개정에 동의하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 3호증의 1 내지 4, 을가 1, 2, 3호증, 을 나 1, 2, 3호증, 을나 6호증의 1, 2, 을나 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 원고의 ① 주장에 관한 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙&#8228;복무규정&#8228;인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘&#8228;감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품&#8228;원자재&#8228;작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제&#8228;사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005.5.27. 선고 2005두524 판결 참조). 그런데 위 인정사실 및 을가 3, 4, 5호증, 을나 1, 2, 3호증, 을나 4호증의 1 내지 11, 을나 5호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 원고의 정관상 이사는 명예직으로 무급이고 이사회 의결권을 갖는 반면 전무이사는 유급이고 이사회 의결권이 없으며, 이사는 대의원 1인 이상 3인 이하의 추천을 받아 대의원 총회의 동의로 선출되는 반면 전무이사는 이사회에서 선임되고 대의원 총회의 추인을 받아 이사장이 임명하며, 전무이사는 다른 이사들과 달리 원고의 법인등기부상 이사로 등재되지 않는 점, ㉡ 참가인은 1989.4.1. 원고의 지도과장으로 입사하여 2002.1.경 전무이사로 승진하였는데 당시 근로자로서의 근로관계를 단절하는 퇴직 등 절차를 거치지 않은 점, ㉢ 참가인은 전무이사로 승진한 이후에도 원고와 사이에 참가인의 명칭을 ‘근로자’로 원고의 명칭을 ‘사용자’로 각 표시하고 있는 ‘연봉근로계약서’를 작성하였고 위 계약서에는 근로장소, 근로시간 및 연봉 등 참가인의 근로조건이 구체적으로 기재되어 있는 점(을가 5호증 참조), ㉣ 참가인은 매월 정액의 월 급여와 상여금 등 일정한 보수를 지급받았고 원고는 참가인의 월 급여에서 근로소득세를 원천징수하였으며, 참가인이 전무이사로 승진한 이후로도 사무실에 비치된 출근부에 도장을 찍는 방식으로 출근 여부를 표시한 점 등에 비추어 보면, 참가인이 비록 전무이사의 지위에 있었다고 하나 이는 형식적&#8228;명목적인 것에 불과하고 실제로는 참가인이 전무이사로의 승진 전후를 통하여 업무의 큰 변화 없이 이사장의 지휘&#8228;감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 매월 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었다고 봄이 상당하므로 근로기준법상의 근로자에 해당한다(원고의 정관에서 전무이사를 임원으로 규정하고 그 선출 과정에서 대의원 총회의 추인 절차를 거친다고 하여 달리 볼 것은 아니다). 따라서 원고의 ① 주장은 이유 없다. (2) 원고의 ② 주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 참가인이 형식적&#8228;명목적으로 전무이사로서 임원의 지위에 있기는 하였으나 실제로는 근로기준법상의 근로자에 해당하는 이상 원고의 대의원 총회에서 참가인에 대한 불신임안이 의결되었거나 또는 참가인의 전무이사로서의 임기가 만료되었다고 하더라도 이를 근로자에 대한 정당한 해고절차의 이행이나 근로계약기간의 만료와 동일시할 수 없으므로 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 ② 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (3) 원고의 ③ 주장에 관한 판단 (가) 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년의 도래, 근로계약기간의 만료 등으로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 근로관계 종료시까지 임금청구권을 행사하기 위한 필요가 있거나 반대로 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있는 경우 또는 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되므로 구제이익은 소멸한다(대법원 2009.12.10. 선고 2008두22136 판결, 대법원 2005.11.10. 선고 2005다21494 판결 등 참조). 또한, 취업규칙의 작성&#8228;변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라서 취업규칙을 작성&#8228;변경할 수 있고, 다만 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다고 할 것인바, 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고, 여기서 말하는 근로자의 과반수라 함은 기존 취업규칙의 적용을 받는 근로자 집단의 과반수를 뜻하나 여러 근로자 집단이 하나의 근로조건 체계 내에 있어 비록 취업규칙의 불이익변경 시점에는 어느 근로자 집단만이 직접적인 불이익을 받더라도 다른 근로자 집단에게도 변경된 취업규칙의 적용이 예상되는 경우에는 일부 근로자 집단은 물론 장래 변경된 취업규칙 규정의 적용이 예상되는 근로자 집단을 포함한 전체 근로자 집단이 동의주체가 된다(대법원 2008.2.29. 선고 2007다85997 판결, 대법원 2009.5.28. 선고 2009두2238 판결, 대법원 2009.11.12. 선고 2009다49377 판결 등 참조). 한편, 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성&#8228;변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없고, 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001.1.5. 선고 99다70846 판결, 대법원 2005.11.10. 선고 2005다21494 판결 등 참조). (나) 위와 같은 법리를 바탕으로 먼저, 전무이사의 정년을 5년 단축한 1차 및 2차 개정이 유효한지 여부에 관하여 살펴보건대, 위 인정사실 및 갑 1호증, 을가 1, 2, 3호증, 을나 1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 1차 및 2차 개정은 기존의 인사규정에 따른 직원 정년을 상당히 단축한 것으로서 직원들에게 일방적으로 불리한 취업규칙의 변경에 해당하므로 그 유효성이 인정되기 위해서는 그에 대한 직원들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있거나 그 개정 내용이 사회통념상의 합리성이 있어야 하는 점, ㉡ 그런데 원고는 1차 개정 당시(2004.6.29.경) 직원들로부터 어떠한 동의도 받지 않은 점, ㉢ 또한 2차 개정 과정에서 참가인을 제외한 나머지 직원들(5명)이 개정 인사관리규정에 대한 동의서에 서명하기는 하였으나, 당시 원고의 이사장 및 감사가 1차 개정에 이의를 제기하던 참가인이 출장을 간 사이 직원들을 차례로 이사장실로 불러 개정 인사관리규정에 대해 충분히 설명하지 않은 채 동의서에 서명하라고 지시한 것으로 보이는바, 이와 같은 동의는 개정 인사관리규정에 대한 직원들의 자유로운 찬반 논의 등 의사형성의 기회가 배제된 상태에서 이루어진 것인 점 등에 비추어 보면, 1차 및 2차 개정이 직원들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받은 것으로 보기 어렵고 또한 조직 활력의 증진, 인사적체의 해소 등과 같은 정년 단축의 필요성을 고려하더라도 전무이사의 정년을 기존보다 5년이나 단축함으로써 참가인이 입는 불이익이 큼에도 그 불이익의 완화를 위한 대상조치 또는 경과조치를 전혀 마련하지 않았다는 점에서 직원들의 동의 여부와 무관하게 그 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상의 합리성이 있는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 1차 및 2차 개정은 무효이다. (다) 다음으로, 3차 개정이 유효한지 여부에 관하여 살펴보건대, 위 인정사실 및 갑 3호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, ㉠ 2011.5.3. 개최된 원고의 이사회에서 전무이사, 상무이사의 정년을 각 59세, 부장 이하 직원의 정년을 53세로 변경함으로써 기존 인사규정의 직원 정년보다 단축하는 내용의 3차 개정이 이루어진 점, ㉡ 3차 개정 이후 참가인(이 사건 재심판정 이후인 2011.5.2. 참가인의 복직이 이루어졌다)을 포함하여 원고의 전체 직원(7명)들이 2011.5.17. 원고의 사무실에 모여 3차 개정에 대하여 찬반 논의를 하였고, 회의 도중 참가인이 반대의견을 표명한 채 사무실을 나갔으나 나머지 직원 6명은 3차 개정에 대한 동의서를 작성하여 원고에게 교부하였으며, 위 찬반 논의 과정에 원고의 개입이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ㉢ 한편, 위 찬반 논의에 참여한 원고의 직원중 참가인과 허OO만 전무이사이고 나머지 5명의 직원은 모두 부장 이하의 직원이기는 하나, 참가인이 지도과장으로 입사하여 전무이사로 승진하였고, 허OO도 원래 전무이사의 아래 직급인 총무과장으로 재직하다가 참가인에 대한 이 사건 퇴직처분 이후 전무이사로 승진한 사정 등을 고려할 때, 3차 개정 중 전무이사의 정년을 단축한 규정이 당시 전무이사로 재직하고 있던 참가인과 허OO 뿐만 아니라 원고의 직원 전부에게 장래에 적용이 예상되는 경우로서 직접적 또는 간접적, 잠재적으로 불이익한 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 3차 개정은 원고의 전체 직원들의 자유로운 찬반 논의를 통하여 그 중 과반수 직원의 동의(전체 7명 중 6명의 동의)를 받은 것으로서 유효하다고 봄이 상당하다. 이에 따르면 변론종결일 이전임이 역수상 명백한 2011.8.8. 참가인의 정년이 도래함으로써 참가인과 원고 사이의 근로관계가 종료하였으므로 참가인이 더 이상 이 사건 퇴직처분에 대한 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 구제이익이 소멸하였다고 할 것이니 원고의 ③ 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 진창수 판사 곽형섭 판사 홍석현