형식상 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 계속되어온 경우, 상용근로자로 보아 근로기준법을 적용해야 하고 1년 이상 근로한 자에 대하여는 퇴직금을 지급해야 한다 서울지법95가합11509, 1996.04.19 형식상 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 계속되어온 경우, 상용근로자로 보아 근로기준법을 적용해야 하고 1년 이상 근로한 자에 대하여는 퇴직금을 지급해야 한다 (1996.04.19, 서울지법 95가합 11509) 【요 지】원고들은, 원고들이 비록 형식상 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단없이 계속되었으므로 피고회사에 대하여 상용근로자로 보아야 할 것이라는 취지의 주장을 하고, 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고회사에 일용근로자로 채용되었을 뿐 아니라, 한달 중 3일 내지 5일 근무한 경우도 있으므로 원고들과 피고회사와의 근로관계는 일용관계가 반복적으로 발생하였다가 종료하는 것에 불과하여 근로기준법이 적용되는 계속적 근로관계라고 볼 수 없다고 주장하면서 다툰다. 살피건대 형식상으로는 비록 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고, 또한 근로자가 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 것은 아니며, 매월 빠뜨리지 않고 4, 5일 내지 15일 정도씩 계속하여 일해 온 경우에는 근로관계의 계속성이 인정된다 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 원고들이 피고회사에서 일용근로자로 근무하는 동안 매월 빠뜨리지 않고 최소한 4, 5일 이상 계속하여 근무해 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고들에 대하여도 계속적 근로관계가 인정되어 근로기준법이 적용되어야 할 것이다. 【주 문】1. 피고는 원고 최×길에게 금 2,054,347원 및 이에 대하여 1994.1.20부터 1995.3.15까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고 최×길의 나머지 청구 및 나머지 원고들의 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 김×연, 김×섭, 김×길과 피고 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 원고 최×길의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】피고는 원고 김×연에게 금 7,127,749원, 원고 김×섭에게 금 9,128,784원, 원고 김×길에게 금 6,627,248원, 원고 최×길에게 금 8,742,896원 및 위 각 금원에 대하여 1994.1.20부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 【이 유】1. 기초 사실 아래의 각 사실은 갑 제2호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 1 내지 12, 을 제2호증의 1 내지 18, 증인 김×철의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실이다. 가. 피고 회사는 주택건설사업 등을 주된 목적으로 하는 회사로, 1992년 경부터 서울 종로구 신문로 1가에서 지하 7층, 지상 20층의 세안 빌딩 신축공사를 수행하여 왔다. 나. 원고 김×연은 1992.10.1부터, 원고 김×섭은 1992.9.3부터 각 1993.9.1까지 피고 회사의 일당제 철근공으로 근무하였고, 원고 김×길은 1992.12.20부터 1993.12.14까지 원고 최×길은 1992.7.28부터 1998.8.20까지 각 피고 회사의 일당제 형틀목공으로 근무하였다(원고 김×연 같은 김×섭은 각 1992.6.28부터, 원고 김×길은 1992.11.19부터 피고 회사에서 근무하기 시작하였고, 또 원고 김×길은 1993.12.15부터 1994.1.19까지도 피고 회사에서 근무하였다는 취지의 주장을 하나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1 내지 3의 각 기재나 증인 김×철의 증언만으로는 이를 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 다. 피고들은 원고들에게 07:00경부터 17:00까지 점심시간 1시간을 공제하고 1일 총 9시간 근무하게 하고 이에 대하여 별지 일당내역서 기재 각 금원과 같은 일당을 지급하였으며, 간혹 원고들에게 위 근로시간을 초과하여 근무하게 한 경우, 위 초과근무시간에 대하여는 위 일당을 기준으로 하여 초과근무시간에 상응하는 금원을 산정하여 이를 추가로 지급하였다(다만 원고들은 근무일에 매일 일당을 지급받지는 않았고, 매월 그 달에 근무한 일당을 정산하여 위 금원에서 갑근세, 주민세 등을 공제하고 이를 지급받았다). 2. 원, 피고의 주장 및 이에 대한 판단 가. 근로관계의 계속성 여부 원고들은 원고들이 비록 형식상 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단 없이 계속되었으므로 피고 회사에 대하여 상용근로자로 보아야 할 것이라는 취지의 주장을 하고 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고 회사에 일용근로자로 채용되었을 뿐 아니라, 한달 중 3일 내지 5일 근무한 경우도 있으므로 원고들과 피고 회사와의 근로관계는 일용관계가 반복적으로 발생하였다가 종료하는 것에 불과하여 근로기준법이 적용되는 계속적 근로관계라고 볼 수 없다고 주장하면서 다툰다. 살피건대 형식상으로는 비록 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에만 상용근로자로 보아야 할 것이고, 또한 근로자가 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로관계의 계속성을 정할 수 있는 것은 아니며, 매월 빠뜨리지 않고 4, 5일 내지 15일 정도씩 계속하여 일하여 온 경우에 근로관계의 계속성이 인정된다 할 것인 바, 을 제1호증의 1 내지 12, 을 제2호증의 1 내지 18의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 앞에서 본 바와 같이 원고들이 피고 회사에서 일용근무자로 근무하는 동안 매월 빠뜨리지 않고 최소한 4,5일 이상 계속하여 근무하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고들에 대하여도 계속적 근로관계가 인정되어 근로기준법이 적용되어야 할 것이다. 나. 주휴수당, 휴일근무수당, 연·월차휴가수당, 근로자의 날 수당 청구에 대한 판단 원고들은 피고 회사가 원고들에게 지급한 위 일당에는 휴식시간 1시간을 공제하고 1일 총 9시간 근무한데 대한 대가만 포함되어 있을 뿐, 근로기준법 소정의 주휴수당, 휴일근무수당, 연·월차휴가수당, 근로자의 날 수당이 포함되어 있지 않으므로 피고 회사는 근로기준법 등의 적용을 받는 원고들에게 위 각 수당을 지급하여야 한다는 취지의 주장을 하나, 위에서 인정한 원고들의 근로형태 및 그에 대하여 피고 회사가 지급한 임금으로서의 일당제에 비추어 보면 원고들이 피고 회사로부터 지급받은 일당에는 특별한 사정이 없는 한 통상임금 이외에 1일 총 9시간 근무를 초과한 부분에 대한 초과근무수당을 제외한 주휴수당, 휴일근무수당, 연·월차휴가수당, 근로자의 날 수당 등 나머지 모둔 수당까지 포함되어 있다고 보는 것이 상당할 것이므로 원고들의 위 자장은 받아들이지 않는다(위 일당이 원고들의 1일 총 9시간 근무에 대한 대가일 뿐이라 증인 김×철의 일부증언은 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없다). 다. 해고예고수당 청구에 대한 판단 원고들은 피고 회사가 30일 전에 해고예고도 하지 않고 원고들을 해고하였으므로 원고들에게 30일 분의 통상임금을 지급하여야 한다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 증인 김×철, 신×호의 각 증언(증인 김×철의 증언 중 앞에서 및 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고 회사는 1993.9월경부터 1994.3월경까지 6개월간 위 공사현장을 폐쇄하게 되었는데, 위 공사현장을 폐쇄하기 전에 피고 회사는 위 공사현장에서 일하는 원고들을 포함한 모든 일용근로자들에게 위 공사현장이 장기간 폐쇄될 것 같으니 진로를 결정하라고 통보하였던 사실, 이에 일부 근로자들은 피고 회사의 위 통보에도 불구하고 위 공사 현장 폐쇄기간 동안에도 미진했던 공사부분을 보완하거나 청소를 하는 등으로 근무하다가 위 공사가 다시 시작된 1994.3월 이후 위 공사현장에서 정상적으로 근무를 하였으나, 원고 김×연, 원고 김×섭, 원고 최×길은 위 공사현장이 폐쇄된 1993.9월경부터 위 공사현장에 출근조차 하지 않은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 김×철의 일부 증언은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면 결국 원고들과 피고 회사 사이의 근로관계는 피고 회사의 일방적인 통보에 의해 종료되었다고 보기보다는 원고들과 피고 회사 사이의 합의에 의해 종료된 것이라고 봄이 상당하므로 해고의 예고에 대한 근로기준법 제7조의 2가 적용될 수는 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 라. 퇴직금 청구에 대한 판단 원고들은 원고들이 피고 회사에서 계속하여 1년 이상 근무하여 왔으므로 피고 회사는 원고들에게 근로기준법 소정의 퇴직금을 지불하여야 한다고 주장을 한다. 살피건대, 원고 김×연, 원고 김×섭, 원고 김×길이 피고 회사에서 근무한 근무연수가 1년 미만인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고 앞에서 본 바와 같이 피고 회사에서 1년 이상 근무한 원고 최×길만이 피고 회사에 대하여 근로기준법 소정의 퇴직금청구권이 있다 할 것이다. 나아가 피고 회사가 원고 최×길에게 지급할 퇴직금의 수액에 관하여 보면 일용근로자의 평균임금도 근로기준법 제19조에 의하여 3개월간 지급된 총액을 위 기간의 총일수로 나누어 산정함이 상당하다 할 것인 바, 을 제2호증의 11 내지 14의 각 기재에 의하면 원고 최×길은 피고 회사로부터 1993.5.21부터 같은 달 말일까지 945,000원, 같은 해 6월에 금 2,170,000원, 같은 해 7월에 금 2,065,000원, 같은 해 8월에 금 1,120,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고의 퇴직 전 1일 평균임금은 68,478.26원(퇴직 전 3개월 간의 총임금 금 6,300,000원/퇴직 전 3개월 간 총일수 92일)이 되고, 따라서 위 원고가 피고 회사로부터 지급받아야 할 퇴직금은 금 2,054,347원(금 68,478.26원/30일, 원미만 버림)이 된다. 3. 결 론 그렇다며 피고는 원고 최×길에게 미지급 퇴직금 금 2,054,347원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 1994.1.20부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 분명한 1995.3.15까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고 최×길의 이 사건 청구는 위인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고 최×길의 나머지 청구 및 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.