고용보험법 소정의 구직급여의 산출기초가 되는 기초일액을 산정하고자 할 때에도 구 근로기준법 시행령 제4조가 적용된다고 볼 수 없다 (2009.1.30, 대법 2006두2121) [요 지] 구 고용보험법이 기초일액 산정에 관하여 근로기준법상 평균임금 산정에 관한 조항에 비하여 훨씬 상세하고 구체적인 조항을 마련한 이유는 개별 근로자의 구체적인 법률관계를 규율하는 근로기준법과는 달리 전체 근로자들을 위하여 통계 원리를 기초로 마련한 고용보험제도의 원활한 운영을 도모하기 위해서는 합리적이고 적정한 기초일액 산정이 무엇보다 중요하기 때문이고, 따라서 기초일액 산정에 관한 구 고용보험법 제35조를 해석 적용할 때에는 기초일액 산정 방법을 명시한 각 조항의 취지가 충분히 기능할 수 있도록 그 문언에 가능한 한 충실하여야 할 필요가 있음을 고려할 때, 구 고용보험법 제35조 제3항의 “제1항 및 제2항의 규정에 의하여 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우”란 구 근로기준법 제19조 제1항, 구 근로기준법 시행령 제2조, 제3조 및 구 고용보험법 제35조 제2항을 적용해 보아도 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우를 뜻하는 것으로 해석하여야 하고, 나아가 구 근로기준법 시행령 제4조까지 적용해 보아도 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우를 의미하는 것으로는 볼 수 없다. 더구나 구 근로기준법 시행령 제4조의 특성상 이를 일단 적용한 뒤에는 또다시 평균임금을 산정하기 곤란한 경우란 생각하기 어려우므로 만약 위 조항까지 적용해 보아도 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우에 비로소 구 고용보험법 제35조 제3항이 적용될 수 있다고 해석하게 되면 실제로 구 고용보험법 제35조 제3항이 적용되는 경우는 발생할 여지가 없게 된다. 이는, 원칙적인 평균임금 산정방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우를 대비하여 구 근로기준법 시행령 제4조를 마련한 취지에 대응하여, 원칙적인 기초일액 산정방법으로 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우를 대비하여 구 고용보험법이 제35조 제3항을 특별히 마련하고 이에 해당하는 경우에는 기준임금을 기초일액으로 삼도록 분명히 한 취지에 반한다. 따라서, 구 고용보험법 제35조에 따라 구직급여의 산출기초가 되는 기초일액을 산정하고자 할 때에는, 같은 조 제1항, 제2항에서 정한 바에 따라 구 근로기준법 제19조 제1항, 구 근로기준법 시행령 제2조, 제3조 및 구 고용보험법 제35조 제2항에 따라 기초일액을 산정하는 것이 원칙이고, 이에 따라 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 같은 조 제3항을 적용하여 기준임금을 기초일액으로 삼아야 하는 것이다. * 사 건 / 2009.1.30 선고, 대법 2006두2121 평균임금정정및구직급여차액분부지급처분취소 * 원고, 피상고인 / 별지 원고목록 기재와 같다. * 피고, 상고인 / ○○지방노동사무소장 * 원심판결 / 광주고등법원 2005.12.22. 선고 2004누1062 판결 [주 문] 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. [이 유] 상고이유를 판단한다. 1. 구 고용보험법(2002.12.30. 법률 제6850호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제35조 제1항은 구직급여의 산출기초가 되는 임금일액(기초일액)은 원칙적으로 최종 이직일을 기준으로 근로기준법 제19조 제1항의 규정에 의하여 산정된 평균임금으로 한다고 선언하고, 제2항은 이에 따라 산정된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 기초일액으로 한다고 한 뒤, 제3항에서 “제1항 및 제2항의 규정에 의하여 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우와 보험료를 기준임금을 기준으로 납부한 경우에는 기준임금을 기초일액으로 한다.”고 규정하면서, 위 조항들에 의하여 산정된 기초일액이 소정의 최저기초일액보다 낮은 경우에는 최저기초일액을 기초일액으로 하고(제4항), 반대로 소정의 금액을 초과하는 경우에는 그 금액을 기초일액으로 한다(제5항)고 규정하고 있다. 한편, 구 근로기준법(2003.9.15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제19조 제1항은 원칙적인 평균임금 산정 방법을 선언하고, 제2항은 이에 따라 산출된 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하는 한편, 구 근로기준법 시행령(2003.12.11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제2조, 제3조에 의해 평균임금 산정에 관한 구체적인 방법을 정한 뒤 그 제4조에서는 “법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 기초일액 및 평균임금 관련 조항의 문언과 취지, 특히 구 고용보험법이 기초일액 산정에 관하여 근로기준법상 평균임금 산정에 관한 조항에 비하여 훨씬 상세하고 구체적인 조항을 마련한 이유는 개별 근로자의 구체적인 법률관계를 규율하는 근로기준법과는 달리 전체 근로자들을 위하여 통계 원리를 기초로 마련한 고용보험제도의 원활한 운영을 도모하기 위해서는 합리적이고 적정한 기초일액 산정이 무엇보다 중요하기 때문이고, 따라서 기초일액 산정에 관한 구 고용보험법 제35조를 해석 적용할 때에는 기초일액 산정 방법을 명시한 각 조항의 취지가 충분히 기능할 수 있도록 그 문언에 가능한 한 충실하여야 할 필요가 있음을 고려할 때, 구 고용보험법 제35조 제3항의 “제1항 및 제2항의 규정에 의하여 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우”란 구 근로기준법 제19조 제1항, 구 근로기준법 시행령 제2조, 제3조 및 구 고용보험법 제35조 제2항을 적용해 보아도 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우를 뜻하는 것으로 해석하여야 하고, 나아가 구 근로기준법 시행령 제4조까지 적용해 보아도 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우를 의미하는 것으로는 볼 수 없다. 더구나 구 근로기준법 시행령 제4조의 특성상 이를 일단 적용한 뒤에는 또다시 평균임금을 산정하기 곤란한 경우란 생각하기 어려우므로 만약 위 조항까지 적용해 보아도 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우에 비로소 구 고용보험법 제35조 제3항이 적용될 수 있다고 해석하게 되면 실제로 구 고용보험법 제35조 제3항이 적용되는 경우는 발생할 여지가 없게 된다. 이는, 원칙적인 평균임금 산정방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우를 대비하여 구 근로기준법 시행령 제4조를 마련한 취지에 대응하여, 원칙적인 기초일액 산정방법으로 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우를 대비하여 구 고용보험법이 제35조 제3항을 특별히 마련하고 이에 해당하는 경우에는 기준임금을 기초일액으로 삼도록 분명히 한 취지에 반한다. 따라서, 구 고용보험법 제35조에 따라 구직급여의 산출기초가 되는 기초일액을 산정하고자 할 때에는, 같은 조 제1항, 제2항에서 정한 바에 따라 구 근로기준법 제19조 제1항, 구 근로기준법 시행령 제2조, 제3조 및 구 고용보험법 제35조 제2항에 따라 기초일액을 산정하는 것이 원칙이고, 이에 따라 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 같은 조 제3항을 적용하여 기준임금을 기초일액으로 삼아야 하는 것이다. 2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고들이 정상적인 임금을 수령하였을 때를 기준으로 한 각 평균임금은 각 통상임금의 2배 정도였는데, 이직을 앞둔 약 4개월 동안 임금 수령액이 감소하여 이직일을 기준으로 볼 때 원고 박○○의 평균임금은 통상임금을 초과하였지만, 나머지 원고들의 각 평균임금은 대부분 평소 평균임금의 각 25%, 통상임금의 각 50% 정도로 줄어든 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 위와 같은 경우에는 구 고용보험법 제35조 제1항, 제2항에서 정한 바에 따라 구 근로기준법 제19조 제1항, 구 근로기준법 시행령 제2조, 제3조 및 구 고용보험법 제35조 제2항에 따라 기초일액을 산정할 수 있는 경우에 해당하고, 같은 조 제3항을 적용하여 기준임금을 기초일액으로 삼아야 하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 같은 취지에서 원고 박○○에 대하여는 평균임금을, 나머지 원고들에 대하여는 통상임금을 기초일액으로 산정하고, 이를 전제로 삼아 각 구직급여일액을 산정한 피고의 이 사건 처분은 정당하다. 이와 달리, 구 고용보험법 제35조에 따라 구직급여의 산출기초가 되는 기초일액을 산정하고자 할 때에도 구 근로기준법 시행령 제4조가 적용된다고 전제한 다음 나아가 이 사건은 위 조항의 요건을 충족하므로 위 조항에 따라 평균임금 및 기초일액을 산정해야 한다고 판단해 버린 원심에는, 구 근로기준법 시행령 제4조와 구 고용보험법 제35조의 적용범위를 잘못 해석하고 적용한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 주심 대법관 양승태, 박시환, 김능환