일당 임금속에 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 매일 지급하였다 하여도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없고 일용근로자라 하더라도 1년 이상 계속근로한 경우 사실상 상용근로자로서 퇴직금지급대상이 된다 대법96다24699, 1998.03.24 【요 지】1. 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다. 2. 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이 없어야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다. 3. 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것이므로, 소속 근로자를 일반직 사원과 일용직 사원의 두 직류로 나누고 있는 회사의 취업규칙이 주로 일반직 사원을 대상으로 한 것이고 일용직 사원에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하는 한편, 복무규율과 임금 등에 관한 내용을 담고 있는 근로계약서를 별도로 작성하여 50여 명에 이르는 일용직 근로자들에게 일률적으로 적용하고 있는 경우, 그 근로계약서는 일용직 근로자들을 대상으로 한 임금 등 근로조건에 대한 준칙의 내용을 담고 있는 취업규칙이라 할 것이므로, 일용직 근로자들에게 지급된 임금이 취업규칙에 비추어 불이익한지의 여부는 그 임금액이 일용직 근로자들에게 적용되는 근로계약서의 내용에 비추어 불이익한지의 여부에 의하여 판단하여야 하고 일반 사원들의 임금과의 비교는 반드시 필요한 것이 아니다. 4. 주휴수당이나 연월차휴가수당이 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 주휴수당이나 연월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것이 불가능한 것이 아니며, 포괄임금제란 각종 수당의 지급방법에 관한 것으로서 근로자의 연월차휴가권의 행사 여부와는 관계가 없으므로 포괄임금제가 근로자의 연월차휴가권을 박탈하는 것이라고 할 수 없다. 5. 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 매일 지급받는 일당임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제28조에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다. * 원고, 상고인 / 이현숙 * 피고, 피상고인 / 삼원정공 주식회사 * 원심판결 / 서울지법 1996. 5. 9. 선고 96나3004 판결 [주문] 원심판결의 원고 패소 부분 중 퇴직금 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. [이유] 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고는 상시 200명 가량의 종업원을 고용하여 스프링 제조업 등을 하는 회사로서 그 소속 근로자들을 일반 사원과 일용직 사원이라는 두 직류로 나누어 근로관계를 유지하고 있는데, 원고는 1943년생의 가정주부로서 1990. 9. 12. 피고 공장에 일용직 사원으로 입사하였다가 1992. 2. 24. 퇴사한 후 1992. 4. 6. 같은 내용의 일용직 근로계약을 체결하고 다시 입사하여 1993. 5. 1.과 1994. 5. 1. 근로계약을 1년 단위로 연장한 후 1995. 1. 27.경까지 근로하여 온 사실, 피고의 일반직 사원은 고급기능분야나 사무분야에 종사하는 자들로서 임금은 매달 1회씩 지급하고, 출퇴근 여부 및 시간이 정해져 있고, 임금도 일용직 사원에 비하면 기본급이 훨씬 낮으며, 연간 총임금도 장기근속자의 경우에는 일용직 근로자들보다 많지만 입사 초기의 일반 사원은 연중 출근일수가 비슷한 일용직 사원보다 오히려 적으나, 다만 신분보장과 의료보험 등의 혜택이 있고, 피고 소속 근로자들 중 이에 해당하는 근로자는 150명 가량이며, 한편 일용직 사원은 매일 출근하여 근로할 필요가 없고 미리 사전에 결근을 고지하면 기간에 상관없이 결근할 수 있고, 근로 중 조퇴를 하거나 오전 또는 오후근로만 할 수도 있으며, 업무내용은 포장이나 절단, 연마 등 단순기능 분야에 국한되는데, 비교적 고령의 남자나 가정주부처럼 매일 출근하여 근로하는 것이 곤란한 사람들이 이와 같은 근로관계를 형성하고 있고, 임금은 일급으로 계산하여 지급하는데, ① 요일에 관계없이 1일 8시간 근무하고, ② 군필 남자는 94년의 경우 1일 28,000원(일당 16,000원＋생산수당 12,000원), 군미필 남자나 20세 이상 여자는 1일 22,000원(일당 13,000원＋생산수당 9,000원)을 지급하되 근무자세가 성실한 자에 한하여 1년 경과 후 재계약시 일당 1,000원을 인상하며, 식대보조비는 일반 사원의 기준으로 지급하고, 다만 지각이나 조퇴시에는 일당만 시간에 따라 계산하여 지급하고 생산수당은 지급하지 아니하며, ③ 상여금, 퇴직금은 위 수당에 포함되어 있으므로 따로 지급하지 아니하고, ④ 계약기간은 1년을 기준으로 한다는 내용의 근로계약을 따로 체결하고 있으며, 피고 소속 근로자들 중 이에 해당하는 근로자는 50명 가량인 사실, 근로자들의 근로관계는 근로자 개개인의 장래 예상되는 근속연수나 노동능력을 고려하여 피고가 결정하지만, 처음 근로관계를 시작할 때 근로자들에게 위 두 가지 직류 중 그들이 원하는 방식의 근로관계를 선택할 수 있는 기회를 주고, 일단 어느 한 가지 근로관계를 형성한 뒤에라도 양 직류간의 전환도 가능하나, 일용직을 선택한 근로자들은 대개 매일 출근하지 않아도 되며, 속칭 파트타임제로 근로할 수 있다는 점, 업무가 비교적 쉽다는 점 및 일용직 사원의 임금이 일반직 사원 중 근속기간이 짧은 사원들보다도 높다는 점 등 때문에 일용직 근로관계를 선호하고 있는 사실, 한편 피고가 일용직 사원제도를 실시하고 있는 이유는 근로자들의 이직률이 높아서 고정적인 인력확보가 어려우므로 정규 근로자들을 계속적 근로가 필요한 고급기능분야나 사무분야에 배치하고, 대신 비교적 기능을 필요로 하지 않는 단순작업 분야에는 수시로 인력을 확보하기가 용이하기 때문인 사실 등을 인정한 후 위에서 살펴본 바와 같이 피고가 이원적인 근로관계를 설정한 이유, 일용직 사원들의 근로관계 선택의 동기, 자율성과 전환 가능성, 근로제공 형태 및 업무의 성질, 피고가 지급하고 있는 임금 기타 일용직 사원들에 대한 출퇴근 등에 관한 처우 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고는 출근일수에 따라 매주 지급하여야 할 임금을 산정함에 있어서 원고가 이 사건에서 구하는 제 수당 및 퇴직금을 미리 고려하여 이를 생산수당이라는 명목으로 산정하여 합산 지급하여 온 것으로, 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 해당한다고 판단하였다. 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조, 제46조 내지 제48조 등에 의하면 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없을 것인바(당원 1982. 3. 9. 선고 80다2384 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결, 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 근로계약의 내용과 근로제공의 형태 및 임금지급 방식 등을 두루 살펴본 끝에 원고가 구하는 주휴수당과 연월차휴가수당이 원고가 지급받은 일당임금의 일부인 생산수당 속에 포함되어 있다고 인정·판단한 것은 정당하다. 그리고 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이 없어야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미하는 것이고, 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것인데(당원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결, 1996. 2. 27. 선고 95누15698 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고 회사의 취업규칙은 주로 일반 사원을 대상으로 한 것이고 원고와 같은 일용직 사원에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하는 한편, 피고 회사는 일용직 근로자들과 위에서 본 ① 내지 ④와 같은 내용의 근로계약서를 별도로 작성하여 50여 명에 이르는 일용직 근로자들에게 일률적으로 적용하고 있는 사실이 인정되므로 위 근로계약서는 일용직 근로자들을 대상으로 한 임금 등 근로조건에 대한 준칙의 내용을 담고 있는 취업규칙이라 할 것이고, 따라서 이 사건에서 일용직 근로자들에게 지급된 임금이 취업규칙에 비추어 불이익한지의 여부는 그 임금액이 일용직 근로자들에게 적용되는 위 근로계약서의 내용에 비추어 불이익한지의 여부에 의하여 판단하여야 하고 일반 사원들의 임금과의 비교는 반드시 필요한 것이 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 일용직 사원과 일반 사원의 1년간 임금총액을 비교한 취지는 두 직류간의 임금수준의 차이가 거의 없거나 그리 크지 않다는 점을 확인하고 이를 참작하기 위해서인 것이라고 볼 것이고, 이러한 점은 증인 전경수의 증언에 의하여도 뒷받침되고 있으므로 비록 원심이 두 직류간의 임금총액을 비교하면서 일반 사원의 임금총액에 일용직 사원의 임금에는 포함되어 있다는 주휴수당과 연월차휴가수당을 합산하지 아니한 점이 잘못이라거나, 단순 기능직의 육체노동을 하는 원고와 사무직원인 이정선은 서로 그 담당업무가 유사하다고 할 수 없다는 점에서 비교 대상의 선정에 있어서도 적절하지 못한 점이 있다고 할지라도 원심의 위와 같은 계산상의 잘못이나 비교대상 선정의 부적절함은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없다. 결국 원심판결에는 논하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 주휴수당이나 연월차휴가수당이 구 근로기준법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 주휴수당이나 연월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것이 불가능한 것이 아니며(당원 1982. 3. 9. 선고 80다2384 판결, 1987. 6. 9. 선고 85다카2473 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결 등 참조), 포괄임금제란 각종 수당의 지급방법에 관한 것으로서 근로자의 연월차휴가권의 행사 여부와는 관계가 없으므로 포괄임금제가 근로자의 연월차휴가권을 박탈하는 것이라고 할 수도 없다(당원 1993. 5. 27. 선고 92다33398 판결 참조). 따라서 원고가 지급받은 생산수당 속에 주휴수당이나 연월차휴가수당이 포함되어 있다고 본 원심판결에 구 근로기준법상의 주휴수당이나 연월차휴가수당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러나 원심판결이 원고가 수령한 생산수당 속에 퇴직금까지 포함되어 있다고 본 것은 수긍할 수 없다. 구 근로기준법 제28조 제1항은 사용자에 대하여 '퇴직하는' 근로자에게 반드시 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이다(당원 1973. 10. 10. 선고 73다278 판결, 1991. 6. 28. 선고 90다14560 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 등 참조). 따라서 매일 지급받는 일당임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제28조에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다고 할 것이다. 그리고 일용 근로자라고 하더라도 사실상 근로관계가 중단되지 않고 계속된 경우에는 상용근로자로 보아 퇴직금을 지급하여야 하는 것이므로(당원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결, 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조) 원고와 같이 1년에 13일 정도만 결근하고 1년 이상 계속 근로한 경우에는 사실상 상용근로자로서 당연히 퇴직금 지급대상자라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유로 원고의 퇴직금 청구를 배척한 것은 퇴직금에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 퇴직금 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성